Warmtenetten, een goed begin is het halve werk!

Blog Claire Lombert, advocaat bij Loyens & Loeff

Het kabinet heeft de energie-lat hoog gelegd: vanaf 2021 worden nieuwe woningen en gebouwen niet meer verwarmd door aardgas. Bovendien worden jaarlijks ruim 30.000 woningen gasvrij gemaakt. Het kabinet zet duidelijk in op de energietransitie naar duurzame energie. Een bron van duurzame energie is (rest)warmte. Om woningen en gebouwen te kunnen voorzien van deze duurzame bron zijn warmtenetten nodig. Deze warmtenetten moeten in Nederland echter nog voor een groot deel worden aangelegd. Bij de aanleg van een warmtenet komt veel kijken. Daarbij is niet alleen het technische aspect van belang maar ook het juridische aspect. Moet de aanleg en exploitatie van het warmtenet Europees aanbesteed worden of niet? Is er sprake van (ongeoorloofde) staatssteun? Deze vragen moeten in de voorfase beantwoord worden. Een goede voorbereiding met de juiste advisering is dan ook aan te raden. Dat voorkomt later in het proces gedoe en vertraging. In deze blog geeft ik alvast een korte voorzet aan de hand van een aantal ontwerpen die een rol spelen bij de aanleg en exploitatie van een warmtenet.

  1. Aanbestedingsplicht

Een eerste vraag die inkopers zich moeten stellen is of de aanleg en exploitatie van het warmtenet Europees aanbesteed dient te worden. De voorwaarden ‘aanbestedende dienst’ en ‘drempelwaarde’ kunnen hierbij snel afgevinkt worden, aangezien de opdracht door gemeenten of provincies verstrekt zal worden en de aanleg van een warmtenet over het algemeen meer dan EUR 5.548.000 zal bedragen. Of daadwerkelijk sprake is van een aanbestedingsplicht zal met name afhangen van de cumulatieve criteria die geformuleerd zijn in het Müller arrest (HvJEU 25 maart 2010, zaak C-451/08). De criteria zijn:

  1. Rechtstreeks economisch belang: profiteert de aanbesteder van (de resultaten van) de opdracht?
  2. Juridisch afdwingbare verplichting: zegt de opdrachtnemer toe de opdracht te zullen uitvoeren en kan de aanbesteder dat afdwingen?
  3. Beslissende invloed op het onderwerp: stelt de aanbesteder eisen aan de aanleg en/of exploitatie van het warmtenet die verder gaan dan haar publiekrechtelijke bevoegdheden?

 

Het is overigens niet relevant van wie het initiatief uitgaat tot realisatie van het warmtenet. Er dient (enkel) materieel te worden getoetst of al dan niet aan voornoemde criteria wordt voldaan. Mocht het antwoord op alle vragen ‘ja’ zijn dan zal de opdracht in beginsel Europees aanbestedingsplichtig zijn. Is het antwoord op één van deze vragen ‘nee’ dan geldt er geen Europese aanbestedingsplicht. Het hangt uiteindelijk van de wensen van de aanbestedende dienst af of voor de opdracht een aanbestedingstraject gestart moet worden. De tip is dan ook om in de voorfase die wensen helder te krijgen.

2. Aanbestedingsprocedures

Kiest de aanbestedende dienst voor een aanbesteding, dan zijn er verschillende aanbestedingsprocedures waaruit zij kan kiezen. In het kader van innovatie en flexibiliteit liggen het innovatiepartnerschap, onderhandelingsprocedure of de concurrentiegerichte dialoog voor de hand. Bij deze procedures is er immers meer ruimte om samen met de opdrachtnemer tot de gewenste uitvraag te komen.

3. Uitzondering op de aanbestedingsplicht

Stel, de opdracht is Europees aanbestedingsplichtig. Zijn er dan uitzonderingsmogelijkheden te bedenken op de aanbestedingsplicht? Een mogelijke uitzondering biedt de quasi-inbestedingsuitzondering van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 (Aw). Deze uitzondering geeft bijv. een gemeente of provincie (of meerdere gemeenten en/of provincies) de mogelijkheid om samen met een aanbestedende dienst met verstand van zaken (bijv. een afvalverwerker die gehouden wordt door een groep gemeenten of een nutsbedrijf dat zich specialiseert in duurzame energievoorzieningen) een joint venture op te richten die het warmtenet gaat aanleggen. Wel zal dan voldaan moeten worden aan de cumulatieve vereisten van artikel 2.24b Aw. Indien een aanbestedende dienst van deze uitzonderingsmogelijkheid gebruik wil maken, dan dient in de voorfase rekening te worden gehouden met de juridische inrichting van de jointventurestructuur. Ook bij het opstellen van de contracten dient conformiteit met artikel 2.24b Aw te worden geborgd.

4. Staatssteun

Bij de aanleg en exploitatie van een warmtenet spelen ook staatssteunvragen. Goed denkbaar is bijv. dat er sprake is van een onrendabele top vanwege het prijsverschil tussen een woning op een warmtenet en een woning met een aardgasaansluiting. Als de opdrachtnemer hiervoor van de aandeelhouders een vergoeding krijgt, moet beoordeeld worden of dat staatssteunrechtelijk door de beugel kan, bijv. omdat gebruik kan worden gemaakt van een staatssteunvrijstelling.

Kortom, de inrichting van de (financiële) structuur van het warmtenet en de beoordeling van de (financiële) haalbaarheid van het traject zijn onlosmakelijk verbonden met juridische vragen. Voorkom achteraf de ontdekking dat ‘het niet goed zit’ door vóóraf stil te staan bij aanbestedings- en staatssteunvragen.

Geen reactie's

Sorry, het is niet mogelijk om te reageren.